中国“技术转让政策”的强制性与歧视性研究
2018年美国发布对华《301调查报告》,其中第二部分和第三部分涉及中国技术转让政策在法律层面的性质认定问题,认为中国技术转让政策存在强制性,即存在“强制技术转让要求”,以及歧视性,即存在违反WTO国民待遇原则的“歧视性技术许可要求”。中国技术转让政策的强制性认定与歧视性认定需要分离进行讨论,但均可置于WTO框架内的国际技术转让规则之下进行考察。对歧视性指责,美国援引TRIPs条款,并将其诉至WTO争端解决机构(DS542);对强制性指责,虽然美国并未明确援引,但其法律基础实际上是技术转让履行要求禁止规则。技术转让履行要求禁止规则作为技术转让国际规则的新趋势,被试图从TRIPs和TRIMs的原则性条款、技术转让条款和其他履行要求禁止规则当中推导出来。由于其实际上并未被明文规定,中美之间也没有达成双边投资条约将这一规则确立下来,因而美国无法直接对中国援引这一规则。但寻其根源,美国对中国技术转让政策之强制性指责也可以被置于WTO框架下进行分析。因此本文在概述WTO技术转让相关规则的基础上,试图从国际仲裁实践、WTO技术转让规则以及中国技术转让政策的上下文之中寻找依据,论证中国技术转让政策是否具有强制性与歧视性,并在论证过程中,展现一种“两面性”的思维方式,即中国技术转让政策处于一种“灰色地带”:一方面,经过论证,可以寻找到依据以证明中国技术转让政策的非强制性与非歧视性。(1)非强制性:就中国法律法规来说,无强制技术转让规定;就可能会产生强制技术转让“负面效果”的制度、政策来说,其是否会被认定为具有“强制性”,仲裁实践中存在两种不同的认定标准。但进行综合分析,不应认为其具有强制性。(2)非歧视性:虽然将被诉违反国民待遇原则的四项条款与《合同法》相关规定做平行对比,美国指控似乎可以成立,但通过解释可以发现,《技术进出口管理条例》第29条第3款与《合同法》之规定一致,不存在差别待遇;其第24条第3款、第27条表面上限制了技术进出口合同当事人就技术改进相关事项进行约定的权利,但当事人有权选择合同适用的准据法,从而选择是否接受上述条款的约束,就最终结果而言并未违背WTO国民待遇原则;《合资企业法实施条例》第43条第2款第4项的目的在于保护合资企业的正常存续,对于知识产权人权利的减损十分有限,可以从TRIPs第30条例外条款中找到合理性依据。因此可以说,中国的国际技术转让政策并不具有歧视性。另一方面,强制性判断标准的适用存在不确定性,对于其歧视性的抗辩理由也存在可质疑之处,为其他国家的诟病提供了把柄。中国技术转让政策的实施与执行的确会导致迫使技术转让的负面影响,若置于仲裁实践中,其强制性认定结果有赖于仲裁庭对评判标准的采纳;除《技术进出口管理条例》第29条第3款的WTO合法性无可质疑之外,其他三条被诉条款的抗辩也存在不被仲裁庭支持的可能性。因此,中国技术转让政策在强制性与歧视性问题上实际处于“灰色地带”。究其原因,根源在于中国技术转让政策基于种种理论基础和现实需要,而倾向于鼓励、引导外国投资者技术转让以及保护本国弱势企业。虽然与WTO规则明显不符的内容已经在中国加入WTO之时被清理,但随着中国经济实力与科技创新能力的发展,具有上述倾向的其他规则对内逐渐脱离国家和企业的基本现状和发展需求,对外逐渐受到发达国家平等待遇诉求、重要技术兼并国家安全审查等因素的挑战。就当前国情来说,实施类似保护性规则已无太大的必要。结合国家最新立法实践,中国技术转让政策正在并应当进一步向更高水平发展。
