案例：赠品侵权应如何定性
案 情 2008年1月3日，江苏省扬州市邗江工商局根据群众举报，对江苏某服饰有限公司扬州专卖店销售羽绒服附赠假冒金利来皮包一案立案调查。经查：该专卖店于2007年12月30日购进62只皮包，在2008年1月1日、2日开展了“买一赠一”的促销活动，买一件羽绒服即赠送一只皮包。皮包上印有“JINLILAIPIJU”字样，附属的吊牌上标注有“广州立绅来皮具有限公司”、“goldlion”、“金利来”、“全国统一零售价298元”等字样。 经鉴定，上述皮包为假冒产品。goldlion、金利来是金利来（远东）有限公司在商标注册用商品和服务国际分类第18类箱包等商品上的注册商标，广州立绅来皮具有限公司是中国内地唯一合法获得授权经营金利来皮具的公司。截至检查时，该专卖店以248元~328元的价格销售4种型号羽绒服62件，销售金额1.8万元；62只上述假冒金利来皮包全部赠送给了消费者。 争 议 对于此案应如何定性处理，执法人员有四种不同观点。 第一种观点认为，本案当事人销售的商品是羽绒服，不是皮包，皮包是作为赠品送给消费者的，系赠品而不是商品。根据《合同法》第一百九十一条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。因此，即使赠送的皮包是侵犯他人注册商标专用权的商品，当事人也不应承担责任，工商机关不应对其作出行政处罚。 第二种观点认为，对于附赠式商品销售，应当认定其为双重合同关系，首先是主商品的买卖合同关系，这是主合同，其次是可以视同买卖关系的赠与合同关系。因此，赠品可视同于商品。本案从表面上看，专卖店对消费者是一种无偿赠与行为，但究其实质，双方是一种商品买卖关系。专卖店的赠与活动是附条件的，是以营利为目的、可以为其带来利润的商品买卖行为。消费者只有在购买一件羽绒服后，才能获得赠品。因此，这时赠品不再具有无偿的特征，变成了专卖店销售商品的一部分。消费者在附条件后获得的赠品——皮包应当视为商品。既然有充分的证据证明该批皮包是侵犯他人注册商标专用权的商品，专卖店的行为就符合《商标法》第五十二条规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的情形，构成商标侵权。 第三种观点认为，《合同法》第一百九十条规定，赠与可以附义务，附义务就是对赠与附加一定的条件，不能因为附加了购买一定商品的条件，就简单否定促销活动中赠品的无偿性，进而否定其赠与性质。专卖店与消费者之间同时存在商品买卖和赠与两种主、从合同关系。赠与是无偿的，销售是有偿的，二者不应混同。《合同法》第一百九十一条规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。经营者在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传赠品的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的商业使用。本案中的专卖店将侵犯他人注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导公众，造成了混淆，损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第（五）项认定为商标侵权行为。 第四种观点认为，有赠品的销售行为相当于有奖销售，应当符合有关法律法规的规定。国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条将有奖销售分为附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售，第三条规定经营者不得对所设奖的质量等作虚假不实的表示，第七条规定经营者隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售。本案中，专卖店将侵犯他人注册商标专用权的皮包作为奖品赠送给消费者，构成欺骗性有奖销售行为，应依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。 分 析 笔者同意第二种和第四种观点，理由如下： 1.从学理上看，无论把附赠式商品销售看作附义务的赠与还是附条件的赠与都是不合理的。在附赠式商品销售中，存在主商品和赠品两种不同性质的物品。既然是销售，那么在销售者和消费者之间首先就要发生一种买卖关系，这是两者间基本的法律关系，销售者赠与的目的是为了帮助销售主商品进而获利，消费者的目的是为了购买主商品而不是获得赠品，赠品的获得只是购买主商品的结果。由于销售者与消费者之间的合同目的是买卖而不是赠送，因此两者只能构成买卖关系而不是赠与关系。 附赠式商品销售中的赠与并不是销售者（赠与人）利益的真正减少和消费者（受赠人）利益的真正增加。第一，从会计操作实务看，目前我国的附赠式商品销售中，经营者都将赠品价值计入主商品的经营成本中，而不是计入销售主商品所得利润中。也就是说，经营者不是从自己的利润中拿出一部分以赠品的形式返还给消费者，而是将赠品费用摊入主商品的成本之中，转嫁给消费者，实际上是“羊毛出在羊身上”，这种赠与行为在经济学上实质等同于买卖。第二，从消费者方面看，消费者是花钱购买主商品后才能得到赠品的，而且由于主商品有赠品，所以价格一般会比没有附加赠品时高，据此可以认定赠品的有偿性。第三，从附赠式商品销售的经济行为方面分析，商业赠与不同于一般的民事赠与。在附赠式商品销售的交易过程中，无论是经营者还是消费者，都是把赠品和主商品放在一起进行价格上的综合考虑的，所以这种赠与与买卖物品并无不同，应视同于买卖关系。 2.北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出，搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。 3.笔者认为第三种观点值得商榷。第一，把附赠式销售合同看作双重合同关系，首先肯定了销售者和消费者对于主商品的买卖合同关系，这是正确的，但同时把两者间关于赠品的合同关系界定为单纯的赠与合同，则不够妥当。如果这一观点成立，则经营者与消费者作为赠与双方的民事主体，不能作为行政处罚的相对人，执法机关对经营者的行为无法进行行政监管，不利于规范市场秩序、保护消费者权益。第二，《商标法》第五十二条规定了侵犯注册商标专用权行为的五种情形，其中第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”属于“兜底条款”。《商标法实施条例》第五十条对《商标法》第五十二条第（五）项作了进一步规定，列举了两种情形：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。最高人民法院《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条又规定了三种侵犯注册商标专用权的行为，包括：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。可见，将本案中专卖店的行为认定为《商标法》第五十二条第（五）项所指的商标侵权行为，缺乏法律依据。 4.当事人实施了一个违法行为，触犯了两个不同的法规，构成法规竞合。如果形成竞合关系的法规处于不同的法律位阶，应遵循上位法优于下位法的原则；如果处于同一位阶，应遵循特别法优于普通法原则。本案中当事人违反的两部法规处于不同位阶，一部是《商标法》，一部是国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，《商标法》的法律位阶更高，因此笔者认为此案适用《商标法》定性处理更合适。 扬州市邗江工商局最终认定江苏某服饰有限公司扬州专卖店的行为构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”的商标侵权行为。鉴于侵权皮包随同羽绒服一起销售，其实际销售价格无法计算，当事人的非法经营额也就无法计算，该局依据《商标法》及其《实施条例》对当事人作出了罚款4000元的行政处罚。（朱 俊 钱恒林）
