柏浪涛刑法笔记

扩大解释是允许的， 不违反刑法定原则。类推解释是不允许的，违反罪刑法定原则

解释后的含义是否明显超出国民预测可能性。Eg：把自动取款机解释为银行机构。

解释后的含义是否在原来文义的射程范围之内。

缩小解释是正当的缩小，eg为境外方法提供情报罪。情报指关于国家安全的情报

当然解释（举重以明轻，举轻以明重）

补正解释：减轻处罚是法定刑以下刑罚（不包括本数）属于刑法中的例外。

反对解释：已满十八岁的从轻处罚，不满十岁的不从轻处罚

允许有利于行为人的溯及既往

要贯彻罪刑法定原则，要赋予国民充分的预测可能性。

刑法要保持谦抑性。

罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）

第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

刑罚的尺度 == 客观危害性 + 主观罪过性 + 人身危险性。

犯罪概念的阶层化理解

受贿罪也是真正身份犯，国家机关工作人员及其近亲属

只有国家机关工作人员才能构成贪污罪的实行犯

真正身份犯：定罪身份

不真正身份犯：量刑身份

单位犯罪是为单位谋取非法利益：为少数人谋取利益的为个人犯罪

处罚：原则双罚，例外单罚（只罚领导，不罚单位）

现实紧迫直接的危险

因果关系判断既遂未遂的标准

介入因素（自然事件，被害人自身行为，第三人的行为）

介入因素三标准：

判断先前行为与最终结果有无因果关系，存在介入因素时，先前行为 —→ 介入因素 —— =＞ 结果，判断标准是：

（1）先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果有因果关系；反之无。

（2）介入因素异常性的大小。过于异常，先前行为与结果无因果关系；反之有。

（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果无因果关系；反之有。

上述三点需综合判断，根据少数服从多数原则得出最终结论。

正当防卫

1. 不法侵害性和现实性：

（1）过失的不法侵害

（2）动物侵害问题，

（3）假想防卫问题。

2.适时性和紧迫性：

（1）财产犯罪的特例，（追击过程）

（2）设立防卫装置问题，

（3）事后防卫。

3. 防卫意识：防卫挑拨，相互斗殴，偶然防卫（螳螂捕蝉黄雀在后）

4. 必要性和相当性：防卫过当。（法益侵害的紧迫性和严重性判断）

动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害（因为不法侵害只能针对人的行为）

罪过形式的区分

对象错误不影响直接故意的成立

2.甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？（08年.四川卷二.53题）AB

A．根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪

B．根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪（官方立场，司法考试的观点即是法定符合说）

75岁以上老人故意犯罪，可以从宽处罚，过失犯罪的，应该从宽处罚

违法性认识错误

“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

未遂与预备的区分。“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。

共同犯罪与犯罪形态：

教唆犯

（1）教唆的故意

（2）教唆的行为

（3）独立罪名。

煽动分裂国家罪（第103条第2款）；

煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）；

煽动军人逃离部队罪（第373条）；

妨害作证罪（第307条）。

引诱、教唆他人吸毒罪（第353条）；注意：引诱、教唆未成年吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪的从重处罚情节。

引诱卖淫罪（第359条）；

引诱幼女卖淫罪（第359条第2款）；注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖淫罪的从重处罚情节。

引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）；注意：引诱未成年聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。

5.帮助犯

（1）帮助的故意

（2）帮助的行为

（3）独立罪名

资助恐怖活动罪（第120条）；

提供虚假证明文件罪（第229条）；

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条）；

帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）；

提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条）；

协助组织卖淫罪（第358条第3款）；

违法提供出口退税凭证罪（第405条第2款）；

违法发放林木采伐许可证罪（第407条）；

放纵走私罪（第411条）；

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条）；

帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）。

注意：为他人提供书号出版淫秽书刊罪（第363条第2款），该罪名貌似故意犯罪，实际上是过失犯罪，就更不属于帮助犯。

手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化的特征。这是指，不是任何手段行为与目的行为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有了类型化的特征，才能构成牵连犯。例如，为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，属于牵连犯。而为了杀人而抢劫他人的杀猪刀，不具有类型化特征，不是牵连犯。

（3）处理方法：原则上，择一重罪论处；例外的，数罪并罚。

（4）如何记忆牵连犯？实际上，我国刑法对于牵连犯大多数实行数罪并罚，而择一重罪论处的情形反倒不多。因此应当记忆“择一重罪论处”的情形。常考的情形：

第 399条第４款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。”

注意：其他渎职犯罪同时受贿的，数罪并罚。

★法律拟制

第253条第2款：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。

第273条规定的是挪用特定款物罪，第384条规定的是挪用公款罪。第384条第2款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。

第285条规定的是非法侵入计算机信息系统罪。第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”

最高法院《关于挪用公款问题解释》第6条规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。

第355条第1款规定：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，有下列两种行为的，以走私、贩卖毒品罪论处：一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的；二是以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的。

最高法院《关于偷税抗税问题解释》第6条规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。”

第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

第238条第2款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

第247条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

第248条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

第333条第2款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。

第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。

第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。

第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”

第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。”

绑架罪的行为结构是：实力控制人质 → 向第三人提出不法要求。

杀害被绑架人，指杀害行为而不是杀害结果。

财产犯罪

暴力型：抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪

违反被害人意志

转移占有 而转移占有的犯罪 平和型：盗窃罪

的犯罪 （夺取型）

欺骗型：诈骗罪

取得型 利用被害人有瑕疵意志

犯罪 而转移占有的犯罪 胁迫型：敲诈勒索罪

（交付型）

财产 具有不法所有目的：侵占罪、职务侵占罪

犯罪 不转移占有 （侵占型）

的犯罪 不具有不法所有目的：挪用资金罪、挪用特定款物罪

（挪用型）

毁弃型犯罪：故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪

抢劫罪

//行为结构：实施暴力、胁迫等强制手段 → 压制对方反抗 →对方因为无法反抗而放弃财物 → 行为人取得财物。

犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。

抢劫罪与故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪

根据司法解释（1）先伤害、强奸，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取财物的，构成故意伤害罪、强奸罪与抢劫罪，数罪并罚。

（2）先伤害、强奸，被害人失去知觉，临时起意拿走财物，构成故意伤害罪、强奸罪与盗窃罪，数罪并罚。

抢劫罪与绑架罪

（1）客观区分：三角关系还是两角关系。抢劫罪发生在行为人与被害人之间，是二者间的犯罪，被强制的人和交付财物的人是同一人，也即被害人是同一个人。绑架罪发生在行为人、被绑架人及被勒索人之间，是三者间的犯罪，被绑架人和被勒索人不是同一个人。

（2）主观区分。绑架罪具有两个主观要素：第一，具有利用第三人对被绑架人担忧的意思。第二，具有向第三人勒索财物的目的。注意：这两个主观要素不要求客观表现。当行为人带着这两个主观要素实力控制了人质后，绑架罪便既遂了。

类似情形总结：

（1）甲绑架乙，然后逼迫乙向妻子打电话，并让乙告知妻子自己被甲绑架了。

① 乙告知了自己被绑架事实。甲构成绑架罪。

② 乙向妻子隐瞒了被绑架事实。甲仍构成绑架罪，因为甲具备了绑架罪的客观行为，也具备了主观要素，而且此时绑架罪也既遂了。

（2）甲绑架乙，然后逼迫乙向妻子打电话，并让乙隐瞒自己被绑架的事实。

① 乙隐瞒了被绑架事实。甲构成抢劫罪。因为甲不具有利用第三人担忧的意思和向第三人勒索财物的目的，实质上属于两者间犯罪。

② 乙告知了自己被绑架事实，妻子很担心，或虽隐瞒了但妻子猜出来乙被绑架了，妻子很担心。妻子按照乙的要求打钱给乙。乙将钱给甲。甲构成抢劫罪。因为甲仍不具有利用第三人担忧的意思和向第三人勒索财物的目的，实质上仍属于两者间犯罪。当然了，如果妻子很担心并直接联系了甲，甲让妻子给钱，则甲便具有利用妻子担忧的意思和勒索的目的，转化成了绑架罪。

（3）貌似三角，实为两角。如果被绑架人和被勒索人在空间上距离很近，可以整体对待，则行为人成立抢劫罪，而非绑架罪。例如，甲持枪劫持商场保安，并要求眼前的收银员交钱，构成抢劫罪而非绑架罪。

（4）根据司法解释：行为人以绑架意图实施绑架，在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，又触犯了抢劫罪，择一重罪论处。

抢夺罪

① 行为公式：对物实施暴力 → 对人有危险

② ★盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的关系

盗窃罪

行为结构：将他人占有的财物 → 通过平和手段 → 转移为自己占有。

盗窃与侵占罪的区分

盗窃罪是将他人所有、占有的财物 → 变成自己占有。

侵占罪是将他人所有、自己占有的财物 → 变成自己所有。

关键区分：谁在占有财物？如果是主人在占有，行为人就是盗窃；如果行为人在占有，行为人就是侵占。

修八增加三种行为方式：入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃（不分数额）

诈骗罪

行为公式：实施欺骗行为 → 对方产生或维持认识错误 → 对方基于认识错误交付财物 → 行为人取得财物。

总结三者区分：

三角诈骗： 行为人 → 受骗人（有处分权利） → 受害人（没有受骗）

盗窃罪的间接正犯：行为人 → 受骗人（没有处分权利）→ 受害人（没有受骗）

诈骗罪的间接正犯：行为人 → 受骗人（被利用人） → 受害人（受骗人）

敲诈勒索罪

行为结构：实施恐吓行为 → 对方产生恐惧心理 → 对方基于恐惧心理交付财物 → 行为人取得财物。

敲诈勒索罪与抢劫罪的区分

本质区别：被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢劫罪，行为人完全剥夺被害人的意志自由，使其无法反抗，别无选择。敲诈勒索罪，行为人没有完全剥夺被害人的意志自由，给被害人留有一定的选择自由。

诈骗罪与敲诈勒索罪的关系

相同：犯罪人都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物。

区分：瑕疵原因不同。诈骗罪是被害人基于认识错误而交付财物，敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理交付财物。前者是被骗，后者是被迫。

★侵占罪与诈骗罪

盗窃罪：将他人所有、占有的财物 → 通过平和手段 → 变成自己占有、所有。

诈骗罪：将他人所有、占有的财物 → 通过欺骗手段 → 变成自己占有、所有。

侵占罪：将他人所有、自己占有的财物 → 变成自己所有。

司法解释：生产而未销售，货值达15万，定未遂。

抢劫不计数额

★招摇撞骗罪法益：国家机关工作人员的公众信赖感