北京市京都律师事务所
法 律 意 见 书
(2007)京都法意字第026 号
根据《中华人民共和国律师法》及其他有关法律、法规和规范性文件，北京市京都律师事务所受贵司的委托，邀请在京的著名公司法、民商法、合同法、国有资产监督法等专家，就贵司收购B 公司南美铁矿（下称“南铁项目”）过程中涉及的合同、国有资产境外股权转让等问题法律问题进行了专题研讨和论证。本所在专家论证意见的基础上出具本法律意见书。
关于本意见书，本所特做声明如下：
——为出具本意见书，本所律师已遵循勤勉尽责原则，以律师行业公认的业务水准和执业方式，就公司提供的资料进行了审查。
——本所律师对南铁项目以贵公司提供的文件、资料作为判断依据；对个别事项如无该等文件、资料，则以相关负责人员接受访谈时的口头陈述为参考。
——本所及本所律师对贵公司提供信息的真实性、完整性和准确性均予以重点关注；但如贵公司提供的相关文件、资料、口头陈述因故意隐瞒或者疏忽致使其不真实、不准确或不完整，则本意见书内容应进行相应修正，本所不应因此承担责任。
——本意见书中的任何结论，均以本所律师现已经
掌握的资料和信息为基础，如该等信息或者资料与事实不符或者不全面、不准确，则该等结论也做相应修正，本所不应因此承担责任。
——本意见书中的任何结论系本所律师基于对案件材料、案情陈述和法律的理解作出，不能替代任何司法判决或证据依据使用。
——本意见书仅供贵司在未来继续展开南铁项目参考之用，非经本所书面同意，不得用于其他任何目的或用途。
另外，除非文义旁有所指，本报告中使用词语具有以下特定含义：
——本所：是指北京市京都律师事务所
——A 公司：是指A 公司有限公司，即贵公司
——B 公司：B 公司集团总公司
——C 公司：国际投资有限公司
2007 年度 “京都优秀法律文书”系列之
一、 贵司提供之案情简介
B 公司是北京市属国有大型企业，上世纪90 年代初，B 公司为从海外取得矿产资源，用于国内发展，以1.18亿美元的价格加之三年内投入1.5 亿美元的投资承诺从南美政府手中买入了南美铁矿98.48%和阿斯纳科船务公司100%的股权（下称“阿斯纳科”）。1997 年5 月，为享受免收燃油税和低价从国家电网购电的优惠，南铁股份有限公司（下称“南铁”）将其发电部分资产进行了分离，成立了独立的B 公司南美电力股份公司（下称“南电”），B 公司持股98.48%。至此，形成B 公司在南美经营南铁、南电、阿斯纳科的三家公司股权（下称“B 公司南美股权”）的格局。南铁在近十年的生产经营过程中，遇到了劳资冲突、资金来源等一系列严峻问题。B 公司希望通过摊薄南铁股份的方式分散国有资产在南美地区投资的风险。
2001 年初，在香港注册的A 公司获悉B 公司准备出让其南美铁矿部分股权。2002 年初，A 公司开始向南铁了解有关股权出让事宜。2003 年3 月，A 公司向南铁发送了有关收购意向说明，双方正式启动收购谈判。
截至2004 年3 月，双方进行了长达一年的谈判，A公司聘请律师及有关专业人员对南铁公司进行了尽职调查和资产评估，投入了巨大的人力物力，并与B 公司专门工作小组及B 公司高层举行了数次正式会谈。A 公司的诚意获得了B 公司的认可，B 公司曾两次承认A 公司在B 公司南美股权转让谈判中的附期限优先权。历经多次妥协和重大让步，最终，A 公司接受了B 公司提出的主要条件，并书面正式回复了B 公司。但随后，B 公司突然变卦。英属维京群岛注册的C 公司是B 公司的长期销售合作伙伴，C 公司的突然介入收购，致使B 公司以发出要约邀请的方式推翻其与A 公司达成的谈判成果。
2004 年3 月2 日，B 公司在未向A 公司做出任何说明和通知的情况下，突然向包括A 公司在内的三家公司发出《B 公司总公司总公司转让B 公司总公司南美铁矿股份有限公司等三家公司股权要约邀请函》，3 月10 日，A 公司等三家公司送交了报价文件，据了解在此次报价的时候C 公司并没有按照B 公司要约邀请的规定将相应的保证金及备用信用证开立到B 公司指定帐号，但A 公司当日向B 公司提交了5600 万元人民币的保证金汇款票据以及金融机构的资信担保函，随后又应B 公司要求于3 月22 日重新提交了等价美元的保证金汇款票据以及总金额为5376 万美元的备用信用证，最后又按其要求将上述备用信用证的有效期限进行延长，最终B 公司以无法直接做出接受或拒绝的决定为理由，表示对A 公司的报价不予接受。
2004 年4 月9 日B 公司再次向A 公司和C 公司两家公司发出同样要约邀请，但4 月26 日C 公司没有按照B公司要求派人到场提交报价文件，B 公司却以A 公司晚送达文件（15 分钟）为理由，将A 公司报价文件退回。2004 年4 月26 日，B 公司第三次向A 公司和C 公司两家公司发出同样要约邀请，5 月12 日A 公司送达报价文件，C 公司再次没有按照B 公司要求提交报价文件，但是B 公司5 月20 日以A 公司未满足其要求为理由，再次表示对A 公司报价不予接受，至此，B 公司三次要约邀请均未成功。在B 公司三次邀请报价未能成功的情况下，A 公司于5 月26 日致信B 公司全体董事，明确表示对B 公司南美股权的总估值为1.3 亿美元，但是B 公司6 月3 日回复称，虽然三次要约邀请均未成功，但此后，C 公司向B公司发出了购买B 公司南美股权的正式要约，并提交了履约保证金和备用信用证，B 公司随后向C 公司发出了接受该要约的承诺，因此无法考虑A 公司的任何提议或要约性文件。随后，B 公司与C 公司签订了股权转让原则性协议书。
据了解，A 公司在对B 公司三次要约邀请和随后的要约中，总体报价高于C 公司有限公司的报价。B 公司属于北京市属企业，B 公司转让其在海外股权原则需报北京市政府部门审核，必要时需报国务院批准。目前看，B 公司并未得到有关合法审核文件，此外，B 公司也没有对B 公司南美股权进行内外部评估。
二、本所法律意见
1．B 公司在交易中，可能存在无缔约诚意而多次向A 公司有限公司发出缔约邀请并且以违反诚实信用的方式拒绝A 公司的要约的行为，导致A 公司缔约落空，贵司可以其存在缔约过失提起民事诉讼
《合同法》第42 条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒 与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
具体可以理解为缔约过失责任是于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任；也就是说，合同法所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内；当事人因自己过失致使契约不成立或无效者，对信赖其契约为有效成立的相对人，应__赔偿因此信赖所生之损害。
就整个收购谈判过程来看，其一，A 公司对B 公司已经存在明显的信赖，双方进行了长达一年的谈判，A公司聘请律师、财务顾问等专业人事按照国际惯例进行了尽职调查，并对B 公司提出的主要条件进行了回函确认；其二，A 公司的出局很不合理， B 公司拒绝A 公司要约的理由不够充分，尤其是第2 次以要约文件迟到15分钟为由拒绝A 公司的要约，15 分钟的迟延根本不对要约构成实质性的影响；其三，B 公司与C 公司签订的框架协议价格远远低于A 公司的最终报价。
综上，在未见到有正当理由的情况下，B 公司舍弃了一个已经谈判了1 年多的A 公司，选取了一个实力和经验上上远远低于A 公司的C 公司，表明B 公司可能并没有诚意与A 公司缔约，而只是恶意与A 公司磋商，为与C 公司缔约制造某种条件。由于B 公司违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。
为了维护A 公司的合法权益，贵司可以考虑以B 公司存在缔约过失为由提起民事诉讼。但由于从B 公司与A 公司的最后一次书面联络到现在已逾两年，目前诉讼可能面临的法律障碍是实效问题。目前需要设计能够使实效延伸到当下或从当下起算的某种方式，进而足以引发一个诉讼。
2．B 公司在竞价缔约过程中如无正当理由，舍高取低，导致国有资产收益减少，可能会造成国有资产流失
国务院于二00 三年五月二十七日颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》。明确了企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。其第十一条规定，“所出资企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。”
从整个竞价过程来看，C 公司最多报价1.2 亿美元，成交价格是1.02 亿美元（据A 公司陈述），而A 公司曾多次报价超过C 公司，第二次要约价格是1.3 亿美元，最后一次报价是1.4 亿美元。B 公司在整个谈判过程中明显存在违反诚实信用的行为，这种行为不仅严重损害了A 公司的合法权益，而且从客观结果上看，这已经造成了国有资产流失，违反了其对国有资产承担保值增值的责任，未能使国有资产有效增值，从而可能导致国有资产流失。
依据国内法律规定，任何组织和个人发现涉嫌犯罪的线索，可依法向有权力的机关进行举报。如果A 公司有限公司发现或掌握此类线索，可向国家国资管理机关或纪检、司法部门进行举报。
3．如B 公司和C 公司明知上述缔约行为将有损国家利益和他人合法权益仍签署合同，则涉嫌恶意串通，双方签订的股权转让合同可能属无效
《民法通则》第五十八条明确规定了下列民事行为无效：“……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；……”,无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
《合同法》第五十二条，也规定合同无效情形包括：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
如同本意见书第一、二点所述，如果B 公司与C 公司涉嫌在交易过程中恶意串通，他们的行为不仅损害了A 公司的合法权益，还损害了国家的利益，因此，他们之间缔结的合同应该是无效的。由于A 公司是直接利害相关人，根据民事诉讼法，A 公司可以提起民事诉讼，主张B 公司与C 公司之间的股权转让协议无效。
4．如B 公司总公司违反了国家有关行政规章，没有在境外国有资产股权进行重大变更时向有关主管部门报批，应该承担相应的行政责任
财政部2002 年发布的《境外国有资产管理办法》第十一条规定：“中央管理的境外企业的重大资本运营决策事项需由财政部或由财政部会同有关部门审核；必要时上报国务院批准。”这里的重大事项就包括“四、向外方转让国有产权(或股权)，导致失去控股地位”，第十三条规定：“地方政府管理的境外企业发生第十一条、第十二条所列事项，参照上述办法进行管理。” 第十四条进一步规定，“境内企业以国有资产在境外投资设立企业或在境外发行股票和上市，须按国家有关境外投资管理规定报政府有关部门审核批准。境内企业投资设立的境外企业，其日常监管和考核由其境内母企业负责，但涉及第十一条中列举的重大决策事项；应由其境内母企业报财政（国有资产管理）部门备案。”
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规__定，“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”第三十条还规定，“国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。”
1996 年《北京市财政局、北京市国有资产管理局关于加强北京市境外国有资产管理的通知》第七条明确规定，“境外企业机构发生重大事项要向国有资产管理及有关部门报告。发生有关注册项目方面的事项变动，经有关部门批准变动后６０天内，到原负责产权登记的国有资产管理部门办理产权变更登记。”
2004 年7 月，北京市人民政府国有资产监督管理委员发布了《关于国有及国有控股企业重大事项报告制度的暂行规定》，该规定要求国有企业的经营重大事项需向北京市国资委报告或备案，其第三条规定，“本规定所称重大事项是指企业的发展战略、规划，对外投资、担保，国有股权转让，涉及企业经营发展战略的重大生产经营行为、事件，企业主要经营者及其他高级管理人员持有股份(票)情况等。”
根据上述法规，在本次股权转让中，B 公司属于北京市属企业，应报北京市政府部门审核，必要时需报国务院批准。北京市国资委有权就B 公司南美股份转让行为进行审查和发表意见，对评估进行监管，并完成清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。如果B 公司在该股权转让过程中没有按照上述法规要求完成相应的报批手续，则B 公司及B 公司相关主管领导应负相应的行政责任。依据国内法律、法规的规定，如果A 公司有限公司发现或掌握此类线索，可向国家国资管理机关进行举报。
5．虽然目前没有直接的法律规定要求境外股权转让必须经过评估，但如果不经过评估就进行将使国有资产失去控股地位的股权交易将可能导致国家利益遭受重大损害，因此，该境外股权转让应当获得独立评估机构评估的评估
国有股权转让，势必涉及到国有股权的估价问题，必不可少的需要对转让之股权依法进行评估。根据国务院办公厅转发财政部《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》的规定“经各级政府批准的涉及国有资产产权变动、对外投资等经济行为的重大经济项目，其国有资产评估实行核准制。凡由国务院批准实施的重大经济项目，其评估报告由财政部进行核准;凡由省级人民政府批准实施的重大经济项目，其评估报告由省级财政部门进行核准。对其他国有资产评估项目实行备案制。除核准项目以外，中央管理的国有资产，其资产评估项目报财政部或中央管理的企业集团公司、国务院有关部门备案。地方管理的国有资产评估项目的备案工作，比照上述原则执行。”
《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条规定，“国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。”可见，国有资产转让过程中的评估是必须履行的步骤，只有这样才能保障国有资产按照市场规律进行等价交换。
《境外国有资产管理暂行办法》第三条四款直接规定财政部和国资管理部门应该“组织境外机构开展国有资产产权界定、产权登记、资产统计、资产评估等各项基础管理工作”，专家认为可能导致国有资产失去控股地位的本次股权转让应该经过中介机构的评估并经国资部门的审查，否则就不能够保证国有资产的保值增值。
B 公司在本次股权转让过程中未见到组织评估的资料，也未见到国资部门审查资料，不符合已有的国资评估管理规定。依据国内法律、法规的规定，如果A 公司有限公司发现或掌握此类线索，可向国家国资管理机关进行举报。
三、对贵司下步工作的建议
1．积极从各种渠道搜集南美项目中各方文件、资料，尽可能揭示事情真相。
2．尽快设计可以达到贵司商业目的的完整工作策略、框架、步骤。
3．如贵司拟就有关问题提起诉讼，应尽快准备诉讼方案、设计启动相关诉讼所需文件、资料。
4．可以考虑向国资、纪检等主管部门反映有关问题。
